Der EuGH bringt deutsche Tariftreueregeln ins Wanken.

Fehlte diese sogenannte Tariftreueerklärung, durfte der Auftraggeber dem Bieter den Zuschlag nicht erteilen. Zur Absicherung dieser Verpflichtung hatten die öffentlichen Auftraggeber Vertragsstrafenvereinbarungen mit dem jeweiligen Auftragnehmer zu treffen. Die Tariftreueverpflichtung und die damit verbundenen Sanktionen galten auch für den Fall, dass ein Auftragnehmer Subunternehmen bei der Leistungserbringung einsetzte und diese ihre Arbeitnehmer untertariflich vergüteten.

Vertragsstrafe wegen untertariflicher Bezahlung

Im Streitfall hatte das Land Niedersachsen einen Auftrag für Rohbauarbeiten beim Bau der Justizvollzugsanstalt Göttingen erteilt. Gegenstand des Vertrags war die vom Land vorformulierte "Vereinbarung zur Einhaltung der tarifvertraglichen Bestimmungen bei der Ausführung von Bauleistungen". Der Auftragnehmer setzte eine polnische Firma als Nachunternehmer ein. Dieses Unternehmen geriet in den Verdacht, bei dem Bauvorhaben polnische Arbeiter untertariflich beschäftigt zu haben. Das Land Niedersachsen machte gegen den Auftragnehmer deshalb eine Vertragsstrafe geltend.

Das Oberlandesgericht (OLG) Celle entschied den Streit über die Vertragsstrafe nicht selbst, sondern legte dem EuGH die Frage zur Entscheidung vor, ob diese Tariftreueregelung mit europarechtlichen Vorschriften vereinbar sei. Die Frage wurde als entscheidungserheblich angesehen, weil das OLG Celle die Vertragsstrafenklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung ansah. Eine solche Bedingung sei unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar sei. Als gesetzliche Regelung in diesem Sinne sei auch die europäische Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49 EG-Vertrag) zu begreifen.

Der Generalanwalt sah es anders

Während der Generalanwalt am EuGH noch die Auffassung vertreten hatte, dass die fraglichen Bestimmungen des Landesvergabegesetzes im Einklang mit Artikel 49 EG-Vertrag stünden, hat der EuGH dieser Ansicht eine klare Absage erteilt. Der EuGH prüfte dabei zunächst, ob die Tariftreueregelung als Mindestlohnsatz im Sinne der sogenannten Entsenderichtlinie zu sehen sei. Diese Frage verneinte der EuGH mit der Begründung, dass der vom Land Niedersachsen zugrunde gelegte Baugewerbe-Tarifvertrag kein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass das Landesvergabegesetz von vornherein nur die Vergabe öffentlicher Aufträge erfasse, nicht jedoch für die Vergabe privater Aufträge gelte.

Die Richter entschieden nun, dass das Landesvergabegesetz keine über die Entsenderichtlinie hinausgehende Schutzwirkung zugunsten der so den Arbeitnehmern zu zahlenden Mindestlöhne vorgeben könne. Entgegen der Auffassung des Generalanwaltes lasse sich die Tariftreueregelung auch nicht durch Ziele des Arbeitnehmerschutzes rechtfertigen. Insoweit stützt sich der EuGH zur Begründung darauf, dass das Landesgesetz nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar sei. Es gebe für die Ungleichbehandlung von öffentlichem und privatem Sektor keine Rechtfertigung.

Wirtschaftliche Belastung

Der EuGH schließt sich damit der unter anderem von der polnischen Regierung vertretenen Auffassung an, dass die Regelungen Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, in denen die Mindestlohnsätze niedriger sind, eine wirtschaftliche Belastung auferlege. Diese behindere die Unternehmen bei der Erbringung der Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und sei daher nicht mit Artikel 49 EG-Vertrag vereinbar.

Das Bundesverfassungsgericht hatte das Tariftreuegesetz des Landes Berlin im Juli 2006 zwar als verfassungsgemäß beurteilt (Az.: 1 BvL 4/00). Allerdings werden die acht Bundesländer, die derzeit Tariftreueerklärungen verlangen, nun nicht umhinkommen, diese Praxis und die gesetzlichen Vorgaben zu ändern. Die Entscheidung der Karlsruher Richter umfasste lediglich die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz und mit übrigem Bundesrecht. Ob das Berliner Vergabegesetz mit dem EG-Vertrag vereinbar ist, hatte das Bundesverfassungsgericht nicht beurteilt.

Erhebliche Bedeutung

Die Entscheidung des EuGH ist von erheblicher Bedeutung. Nicht nur, dass sich für etliche Bundesländer ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf ergibt, es sind darüber hinaus auch laufende und sogar bereits abgeschlossene Verfahren betroffen. Auftraggeber, die in noch laufenden Verfahren eine Tariftreueerklärung gefordert haben, werden Unternehmen nicht mehr aus dem Wettbewerb ausschließen können, wenn diese Tariftreueerklärung nicht geliefert wird. Insoweit bietet es sich an, die Forderung nach einem solchen Versprechen fallenzulassen, um Rügen der Bieter zuvorzukommen und sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, durch die Aufrechterhaltung dieser Forderung den Wettbewerb beeinflusst zu haben.

Der Vorlagebeschluss des OLG Celle zeigt aber auch, dass bereits abgeschlossene Verfahren ebenso betroffen sind. Es wird Auftraggebern nunmehr kaum gelingen, Vertragsstrafen wegen eines Verstoßes gegen eine Tariftreuevereinbarung gerichtlich durchzusetzen. Weiterhin möglich sein wird jedoch, die ausgewählten Auftragnehmer an die im Verfahren benannten Nachunternehmer zu binden. Ein Anspruch der Auftragnehmer auf Auswechslung der Nachunternehmer besteht nicht.

Forderungen nach Mindestlöhnen

Abzuwarten bleibt, welche Konsequenzen die Politik aus der EuGH-Entscheidung zieht. Erste Forderungen nach flächendeckenden Mindestlöhnen sind bereits unmittelbar nach der Entscheidung laut geworden. Ob dies aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber der richtige Weg ist, bleibt aber fraglich. Insoweit könnte der Wegfall der Tariftreueerklärungen zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung der öffentlichen Hand führen.

Bei allen Streitigkeiten über den künftigen Weg sollte nicht vergessen werden, dass die bisherige Regelung auch erhebliche Anwendungsschwierigkeiten für die öffentlichen Auftraggeber mit sich gebracht hat. Häufig bestanden in der Praxis Schwierigkeiten bei der Feststellung, welche Tarifverträge überhaupt anwendbar sind. Dies hatte mehrfach zur Folge, dass Ausschreibungen von vornherein trotz gesetzlicher Regelung ohne Tariftreueverpflichtung durchgeführt, die Verpflichtungen also ignoriert wurden.